Ст 10 135 ФЗ

Настоящие разъяснения подготовлены ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях разъяснения вопросов применения положений части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта по части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции

При определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан руководствоваться критериями, которые установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Первое из указанных условий является количественным, второе и третье связаны с качественными характеристиками, поскольку позволяют оценить возможность таких хозяйствующих субъектов оказывать влияние на условия обращения товара на товарном рынке и состояние конкуренции на таком товарном рынке.

Указание в части 3 статьи 5 на установление названных условий в совокупности означает, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из таких условий.

В частности, не допускается определение доминирующего положения согласно части 3 статьи 5 (далее также — «коллективное доминирующее положение») только на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов, то есть на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка.

Во избежание формального подхода к установлению наличия или отсутствия условий коллективного доминирующего положения каждая из количественных и качественных характеристик товарного рынка должна устанавливаться в порядке и на основании источников информации о товарных рынках, предусмотренных Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее — «Порядок»).

При этом следует обратить внимание, что на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть установлено доминирующее положение финансовой организации.

Само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе коллективное доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов, не является нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольное законодательство устанавливает запреты на злоупотребление таким доминирующим положением.

Злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Все вышеуказанные обстоятельства устанавливаются, в том числе в случае, когда рассматривается вопрос об установлении злоупотребления доминирующим положением одного или нескольких хозяйствующих субъектов, признаваемых коллективно доминирующими на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

В частности, согласно Разъяснениям № 8 Президиума ФАС России антимонопольным органом «…должна быть дана оценка объективной взаимосвязи между доминирующим положением хозяйствующего субъекта, его действием (бездействием) и негативными последствиями в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей». «В отсутствие доминирующего положения применяемый хозяйствующим субъектом способ реализации права становится невозможен или экономически нецелесообразен».

Поскольку согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования, то при установлении злоупотребления доминирующим положением любым из таких хозяйствующих субъектов подлежит установлению взаимосвязь между его положением на товарном рынке, его действиями (бездействием) и негативными последствиями именно его поведения.

При установлении такой взаимосвязи подлежат учету также условия предложения (реализации) товара другими хозяйствующими субъектами (например цена, объемы, качество, наличие скидок др.) в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования, либо условия приобретения товара другими покупателями товара (при установлении злоупотребления доминирующим положением на стороне покупателей), а также общие условия обращения товара на рынке.

В частности, в постановлении от 22.10.2013 № 15АП-13490/2013 по делу № А53-22012/2012 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд приходя к выводу о доказанности нарушения антимонопольного законодательства одним из участников коллективного доминирования — оператором связи, учитывал установленное антимонопольным органом в рамках проведенного анализа товарного рынка отсутствие зависимости между увеличением операторами платы за услуги сотовой связи и снижением абонентской базы.

В постановлении Арбитражного суда кассационной инстанции по делу № А65-19383/2017 суд указал, что подлежит установлению объективная взаимосвязь между доминирующим положением, определенным по правилам коллективного доминирования, и последствиями на товарном рынке. «Без анализа поведения всех субъектов коллективного доминирования, а также условий обращения товара на рынке в целом нельзя сделать однозначный вывод о влиянии доминирующего субъекта на рынок и на условия обращения товара, то есть о злоупотреблении».

В другом судебном деле суд кассационной инстанции указал на то, что антимонопольным органом не был доказан факт злоупотребления доминирующим положением в связи с тем, что доминирующее положение одного хозяйствующего субъекта рассматривалось в отрыве от положения на рынке другого хозяйствующего субъекта, совместно с которым, по мнению антимонопольного органа, первый занимал коллективное доминирующее положение. Устанавливая факт коллективного доминирования, антимонопольный орган не исследовал связь предприятия с другим участником рынка. Из представленного суду аналитического отчета прослеживалось явное снижение доли предприятия на данном товарном рынке за периоды с 2010 по 2012 гг., что косвенно свидетельствует о вхождении на данный рынок новых участников или возможном перераспределении долей. Суд пришел к выводу, что предприятие не влияет на общие условия обращения товара на данном рынке услуг, не имеет реальной возможности устранить с него другого хозяйствующего субъекта, и тем более не создает препятствий для вхождения на спорный рынок оказываемых услуг других хозяйствующих субъектов.

В постановлении от 25.05.2010 № 16678/09 по делу № А70-9090/15-2008 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признавая несостоятельным вывод судов о недоказанности доминирующего положения общества «ТНК-ВР Холдинг» на оптовых рынках совместно с другими нефтяными компаниями, указал, что судами были неправомерно отклонены обоснования ФАС России, а общество не представило доказательств того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Исследование условий предложения (реализации) рассматриваемого товара на рынке всех хозяйствующих субъектов, в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования, может позволить сделать обоснованный вывод о наличии признаков злоупотребления одним или несколькими из них своим доминирующим положением.

Часть 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции предоставляет хозяйствующему субъекту право доказать, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Законом не предусмотрены какие-либо изъятия при применении данной нормы, следовательно, хозяйствующий субъект, который может быть признан доминирующим по части 3 статьи 5, также вправе представить доказательства отсутствия у него доминирующего положения.

При применении части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции обязанность доказывания возлагается на хозяйствующего субъекта.

Хозяйствующий субъект вправе представить любые доказательства того, что он не имеет возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Ниже приводятся неисчерпывающий перечень примеров.

1) При доказывании отсутствия коллективного доминирующего положения хозяйствующий субъект вправе доказывать, что только иной хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Так, частью 1.3 Разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» (далее — Разъяснения № 8), закрепляется, что для оценки доминирующего положения хозяйствующего субъекта «необходим анализ качественных характеристик, в том числе оценка возможности влиять на условия обращения товара при наличии у иного хозяйствующего субъекта существенно большей доли на соответствующем товарном рынке.» Такие доказательства могут быть предоставлены в том числе путем ретроспективного анализа поведения хозяйствующих субъектов, а также любых характеристик товарного рынка.

2) Возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке может отсутствовать у продавца (ов), если у покупателей есть возможность отказаться от условий, предложенных продавцом в силу рыночной силы покупателя (покупателей), в том числе в силу наличия на другой стороне рынка признаков монопсонии (олигопсонии). При исследовании злоупотребления со стороны покупателя (ей) подлежит учету признаки монополии или олигополии продавцов, которые смещают баланс рыночной силы в пользу последних.

Перечень обязательных к исполнению предписаний, которые антимонопольный орган полномочен выдавать хозяйствующим субъектам, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства») антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательства, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, в необходимом для этого объеме.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность (пункт 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской федерации от 16.03.2016).

С учетом изложенного, предписание должно быть направлено на устранение установленного решением антимонопольного органа нарушения антимонопольного законодательства и (или) его последствий путем совершения определенных действий лицом, которому такое предписание выдано.

Предписание может содержать только законные требования, то есть на лицо, которому выдано предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, может быть возложена обязанность по совершению лишь тех действий, которые приведут к восстановлению состояния конкуренции или прекращению ущемления интересов хозяйствующих субъектов в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

При этом исполнимость предписания является определяющим признаком его законности, поскольку исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Следовательно, по результатам рассмотрения дела о злоупотреблении доминирующим положением, которое установлено на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, исполнимость предписания означает, что предписанные действия именно данного конкретного хозяйствующего субъекта приведут к прекращению ограничения, устранения или недопущения конкуренции на товарном рынке или прекращению ущемления интересов неопределенного круга лиц.

Настоящая позиция в полной мере распространяется на предупреждения, выдаваемые антимонопольными органами в порядке статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Злоупотребление доминирующим положением влечет применение мер административной ответственности.

Факт нарушения положений статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливается комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, и фиксируется в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП) данное решение является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренному статьей 14.31 КоАП.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Одновременно частью 2 статьи 14.31 КоАП предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Из указанных положений, а также с учетом ранее рассмотренных положений Закона о защите конкуренции об определении коллективного доминирующего положения и порядке его определения и доказывания следует, что привлечение к административной ответственности может иметь место только в отношении конкретного хозяйствующего субъекта, злоупотребившего доминирующим положением, и его должностного лица при обязательном наличии в совокупности следующих условий:

— наличие доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта,

— совершение конкретно им действия (бездействия), которое приводит или может привести к таким негативным последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей,

— наличие объективной взаимосвязи между таким доминирующим положением, действием (бездействием) и указанными последствиями (возможностью их наступления).

Председатель
Президиума ФАС России,
Руководитель ФАС России
И.Ю. Артемьев

Мониторинг правоприменения

Введение

В ходе осуществления мониторинга был изучен объем судебных актов, в результате которых устанавливается правомерность применения территориальными органами Федеральной антимонопольной службы нормы п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ № 135-ФЗ) в 2015-2017 годах. Одновременно с этим были изучены несколько дел, вынесенных судами до 2015 года, с целью прослеживания единообразия судебной практики на более длительном отрезке времени. Самое большое количество рассмотренных дел относятся к 2015 году (20 дел), в 2016 году их число составило 19, в 2017 году — 13 дел, а за небольшой рассмотренный нами промежуток 2014 года — 3 дела.

Всего было проанализировано 49 судебных актов, в число которых входят как решения арбитражных судов первой инстанции, так и арбитражных апелляционных судов, и федеральных арбитражных судов округов (кассационная инстанция). Все проанализированные судебные решения вступили к моменту их анализа в законную силу, что позволяет делать выводы о состоянии судебной практики «в статике», без возможного ее изменения в дальнейшем.

При осуществлении мониторинга правоприменения были поставлены следующие задачи:

1) Изучить, устанавливается ли судом при оценке действительности актов ФАС наличие в фактических обстоятельствах дела требуемого применимой нормой состав правонарушения, а также установлен ли этот состав ФАС с достаточной степенью достоверности;

2) Оценить, является ли судебная практика по применению изучаемой нормы стабильной и однообразной в различных регионах; если не является таковой, понять тенденции ее дальнейшего развития;

3) Установить, правильно ли осуществляется правоприменение со стороны органов исполнительной власти и судов; составить перечень выявленных нарушений при их наличии;

4) Понять, как суд относится к обжалуемым актам ФАС – не являются ли подобные акты для суда предопределенными, и отменяет ли на практике суд решения ФАС? Не присутствует ли ангажированность в их “отношениях”?

Необходимо отметить, что были проанализированы практически все дела, дошедшие до стадии рассмотрения в судах кассационной и апелляционной инстанций за выбранный период времени. Подобная немногочисленность практики может свидетельствовать как о “непопулярности” нормы п.8 ч.1 ст.10 ФЗ № 135-ФЗ как таковой, так и о правильном ее применении со стороны ФАС, в результате чего нарушители или заявители (потерпевшие) теряют основания для обжалования действий ФАС в суде. “Оседание” практики по обжалованию решений ФАС в арбитражных судах первой инстанции также должно свидетельствовать о верном правоприменении исследуемой нормы права судами, следуя той же логике.

Мониторинг правоприменения осуществлялся путем анализа судебных решений “по группам”, объединенных по различным критериям. В частности, по критерию однородности правонарушений.

Правонарушения в сфере электроэнергетики

В десяти проанализированных судебных решениях правонарушение совершалось лицом или ФАС осуществляла проверку заявления в области потребления электроэнергии. Чаще, все нарушения антимонопольного законодательства, связанные с созданием дискриминационных условий, в сфере электроэнергетики совершаются в отношениях с потребителями, а не с контрагентами хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Это может быть связано с тем, что энергосбытовые компании, зачастую, являются не просто доминирующим субъектом на определенном рынке, а являются субъектами естественных монополий, из чего следует отсутствие у них конкурентов на настоящем товарном рынке. При этом, нельзя сказать, что нарушения в этой сфере имеют какое-то сходство в фактических обстоятельствах или в юридической мотивировке суда. Наоборот, дела не похожи друг на друга и возбуждаются по разным основаниям. Так, в некоторых случаях энергосбытовая компания обвиняется в начислении счетов за пользование энергией различным потребителям различными способами: какая-то группа потребителей оплачивает по нормативным показателям, другая группа, при этом, получает счета согласно показаниям специальных приборов учета; где то заявители и ФАС усматривают нарушение в отказе в подключении потребителя к сетям этой компании (в этих случаях применяется не только п.8, но и п.5 ч.1 ст.10 в совокупности); в некоторых случаях обстоятельства дела заключались в навязывании невыгодных условий контрагенту (совокупность с п.3 ч.1 ст.10).

Интересным в данной группе может выступать тот факт, что состав “создание дискриминационных условий” зачастую вменяется лицу наряду с другими составами из группы злоупотребление доминирующим положением. Это говорит о том, что ФАС и суды правильно толкуют норму ч.1 ст.10 Федерального закона о защите конкуренции, который не устанавливает закрытого перечня составов и не принуждает к вменению конкретного состава в каждом деле. Законодатель установил возможность “смешивать” составы в зависимости от фактических обстоятельств, и правоприменительные органы верно ею пользуются. Показательным здесь может являться дело № А17-2547/2015, в рамках которого в ФАС поступило заявление физического лица на действия сбытовой компании. В заявлении указывалось, что компания нарушает антимонопольное законодательство, поскольку создает дискриминационные условия. Физическое лицо настаивало на том, что оно не достигает согласия с компанией по определенному условию договора, в это же время у третьих лиц подобные условия закреплены договором. ФАС, а в последствии и суд указали, что наличие подобных условий в договорах с третьими лицами не доказано заявителем, а к согласованию сторонами условий договора полностью применяется принцип свободы договора, значит, само по себе недостижение согласия по всем условиям договора не является нарушением со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке.

Правонарушения в сфере перевозок

В этой сфере также выявлено достаточно много дел, рассматриваемых судами, а именно шесть из рассмотренных судебных решений связаны с перевозкой пассажиров, а также еще несколько связаны с перевозками грузов. При этом, грузовые перевозки не вызывают особого аналитического интереса, поскольку они не содержат выделяющихся правовых позиций или особенностей, отличающих их от других дел.

Все шесть дел, рассмотренных ФАС и судами, связанные с пассажирскими перевозками, касаются осуществления услуг перевозчикам автобусными станциями (автовокзалами). Все они являются однотипными, а выявленное нарушение идентичным: компании, владеющие автобусными станциями (здесь были представлены как государственные или муниципальные учреждения, так и частные компании) определяли стоимость оказания сервисных услуг перевозчикам в процентом отношении от стоимости реализованных последними проездных документов.

При этом, услуги, очевидно, оказывались одинаковые, а ФАС и суды отмечали, что их объем и качество не зависят от протяженности маршрута. В это же время, перевозчики дальних маршрутов, получается, платили больше, так как их билеты в совокупности стоили дороже, чем билеты на короткие дистанции.

В таких делах была правильно применена норма п.8 ч.1 ст.10, поскольку было установлено, что необоснованное установление цены услуг автовокзалов является дискриминационным по отношению к группе перевозчиков, оказывающих перевозки на длинные дистанции.

Ниже приводится позиция суда кассационной инстанции, не только верно применившего анализируемую норму Федерального закона “О защите конкуренции”, но и, безусловно, максимально полно мотивировавшего свое решение со ссылками на действующее законодательство.

Судами обеих инстанций на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что стоимость билета, реализуемого пассажиру, не оказывает влияние на качественные и количественные характеристики процесса оказания услуг автовокзала перевозчику Услуги автовокзала как услуги, не связанные с перемещением пассажиров и багажа с использованием автотранспортных средств, включают в себя услуги по продаже проездных документов (продажа, прием сдаваемых проездных документов, резервирование мест, доставка билетов по указанному адресу и т.п.); информационные услуги (предоставление зрительной и световой информации о месте и времени отправления автотранспортных средств, расписание движения, тарифах, правилах перевозок и т.п.); оказание услуг в медпунктах, комнатах матери и ребенка, помещениях отдыха пассажиров и т.п.; предоставление санитарно-гигиенических услуг; услуги по хранению и обработке багажа (упаковка багажа, услуги камеры хранения, услуги носильщиков и т.п.) (пункт 3.3 ГОСТ Р 51825-2001 «Услуги пассажирского автомобильного транспорта»). Стоимость билета, реализуемого пассажиру, не оказывает влияние на качественные и количественные характеристики процесса оказания услуг автовокзала перевозчику (работу касс, информирование пассажиров, диспетчерское обслуживание транспортных средств). Перевозчики осуществляют деятельность на маршрутах разной удаленности от начального пункта, в связи с чем стоимость билета увеличивается пропорционально дальности следования пассажира, соответственно, увеличивается сумма отчислений от реализации одинакового количества билетов и, как следствие, сумма, подлежащая оплате за услуги автовокзала. В результате такой системы расчета платы за услуги автовокзала перевозчик, осуществляющий деятельность на маршрутах дальнего следования, производит оплату в большей сумме, нежели перевозчик, осуществляющий деятельность на маршруте меньшей протяженности, неся при этом различные затраты при осуществлении идентичного вида деятельности, что ведет к ущемлению интересов одной группы перевозчиков и создает необоснованные преимущества другой, тогда как комплекс фактически полученных услуг автовокзала, оказываемый различным перевозчикам, не связан с дальностью следования пассажиров по маршруту. Применение предприятием метода ценообразования на услуги автовокзала в процентном соотношении от стоимости перевозки не основано на экономических, технологических и иных особенностях предоставления услуг автовокзала различным перевозчикам и не свидетельствует об установлении одинаковой стоимости количественно, качественно и технологически одинаковых услуг автовокзала для всех перевозчиков, стоимость на одинаковые услуги автовокзала для каждого перевозчика является различной. Предприятие, оказывая перевозчикам одинаковые услуги, определенные договором, устанавливает для перевозчиков экономически, технологически и иным образом не обоснованные различные цены (тарифы) на один и тот же товар, что, в свою очередь, приводит к дискриминации одних хозяйствующих субъектов — перевозчиков, по сравнению с другими хозяйствующими субъектами — перевозчиками, так как ставит их в неравное положение друг с другом на рынке услуг по перевозке пассажиров и багажа автобусами регулярных маршрутов, чем допускает нарушение пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Далее, перейдем к анализу правоприменительной практики с точки зрения установления органами необходимых для правоприменения фактических обстоятельств, элементов состава правонарушения, а также с позиций правомерности действий территориальных органов ФАС с точки по привлечению лиц к ответственности.

Состав правонарушения

Главным действием ФАС и суда при привлечении к административной ответственности должен быть процесс установления и фиксации состава правонарушения в материалах дела. Без подобного установления и фиксации состава невозможно привлечение к административной ответственности, о чем многократно говорили суды при разъяснении нормативной базы, а также привлеченные к ответственности лица, аргументируя незаконность действий территориальных органов ФАС.

Отметим, что состав п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона “О защите конкуренции” предполагает:

а) наличие доминирующего положения нарушителя на товарном рынке;

б) осуществление действия (бездействия), являющегося злоупотреблением таким доминирующим положением;

в) создание дискриминационных условий;

г) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Установив состав, необходимо проанализировать, во всех ли случаях суд проверял надлежащее установление и закрепление состава в материалах административного дела.

Стоит отметить, что в подавляющем большинстве дел суд, так или иначе (специально отмечая это в своем решении или делая это “мимоходом”), проверяет установление и фиксацию состава правонарушения со стороны ФАС. В тех случаях, когда состав не установлен ФАС при рассмотрении административного дела, суд правомерно отменяет такой акт как нарушающий законодательство Российской Федерации.

Территориальные органы ФАС в своих решениях всегда основываются на действительном доминирующем положении правонарушителя на рынке. Также, в результате анализа практики выявлено, что ФАС старается анализировать действия лиц на предмет действительного злоупотребления, о чем свидетельствует тот факт, что обычную хозяйственную деятельность ФАС не признает злоупотреблением доминирующим положением. Так, в указанном уже выше деле, ФАС не усмотрела правонарушения в действиях энергосбытовой компании, поскольку деятельность по согласованию условий договора является обычной и не выходящей за рамки принципа свободы договора.

Однако, только в одном из проанализированных судебных решений, суд отметил, что при создании дискриминационных условий нет необходимости изучения последствий для рынка и для конкуренции на рынке, поскольку гипотеза ч.1 ст.10 предусматривает, что само по себе ущемление интересов других лиц или потребителей (которое и есть, по сути, дискриминация) является элементом состава. Некоторые же суды, наоборот, отмечали, что ФАС сделан правильный вывод о влиянии правонарушения на конкуренцию на товарном рынке.

Такой подход судов нельзя назвать неправильным или ошибочным, поскольку гипотеза признает элементом состава и то, и другое, а суды не отменяют решения ФАС о привлечении к ответственности за создание дискриминационных условий только на том основании, что нет последствий для конкуренции. Указание в мотивировочной части решений ФАС и суда на действительное и доказанное оказание влияния на конкуренцию имеет место быть.

Далее, отметим, что ФАС и суды верно отмечают необходимость непосредственно создания дискриминационных условий, то есть, такие действия, в результате которых одно лицо (одна группа лиц) приобретает необоснованные преимущества относительно другой группы лиц. Только в таком случае может быть доказано совершение правонарушения по п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона “О защите конкуренции”.

Так, интересным является определение ВС РФ №309-КГ17-12762 об отказе в передаче надзорной жалобы на рассмотрение по делу А76-14818/2016, в рамках которого ВС указал, что ФАС должна доказать действительное наличие дискриминации, а именно определить, по отношению к кому положение “потерпевшего” стало хуже.

Поскольку ФАС этого не сделал, его решение о привлечении к ответственности было отменено. Отметим, что в первой инстанции, это решение было оставлено в силе. Такая практика свидетельствует о том, что не у всех судов первой инстанции существует четкое понимание состава правонарушения, а также необходимых стандартов доказывания, но суды высших инстанций ведут практику к единообразному и правильному применению норм права.

Подобная позиция ВС, в свою очередь, заставляет задуматься, как именно необходимо указывать “хозяйствующих субъектов, по сравнению с которыми…”, поскольку ФАС и суды в подавляющем большинстве случаев только абстрактно указывают ту группу, которая получает преимущества, но не устанавливает таких субъектов поименно. Это решение ВС является на данный момент относительно новым (вынесено 15 сентября 2017 года) — с течением времени можно будет проследить, изменится ли практика или указания на круг или группу хозяйствующих субъектов останется достаточно.

Основание возбуждения административного дела

Интересно, что различные цены на услуги или товары являются главным и самым часто встречающимся основанием для начала разбирательства по злоупотреблению доминирующим положением, связанным с созданием дискриминационных условий.

При этом, суды специально отмечают (и отменяют решения ФАС по этому основанию), что сама по себе различная цена не может являться основанием для привлечения к ответственности в таких случаях как: установление цены в ходе переговоров, поскольку стороны сами изъявляют собственную волю; различные цены могут быть обусловлены различными технологическими или экономическими условиями региона, порта, клиента и т.д. Так, при рассмотрении дела № А25-1741/2013 суд посчитал обоснованным даже различные цены для постоянных и новых клиентов одного и того же хозяйствующего субъекта. Такое решение суда может быть подвергнуто критическому анализу, поскольку “постоянство клиента” не может быть во всех случаях признано достаточным обоснованием. Так, лицо, постоянно подключающееся к электросетям (например, застройщик) вряд ли может рассчитывать на более дешевую стоимость услуг (например, по сравнению с владельцем частной постройки) — возникает неравенство положения при оказании одного и того же объема услуг. При продажах же, объем услуг может различаться, поскольку опыт работы с клиентом позволяет сглаживать “шероховатости” при процессе поставки и устранять некоторые мелкие сложности, такие как, например, построение логистики.

В некоторых решениях суд даже отмечает, что не только различная стоимость услуг, но и различный способ определения конечной стоимости ставит лица в неравное положение, а значит имеет место нарушение п.8 ч.1 ст.10. Подобное имело место в описанных выше делах по различному начислению стоимости услуг различным группам потребителей электрической энергии: по счетчикам и с применением нормативов потребления.

Кроме того, ФАС и суды верно исследуют существование единого и, главное, свободного товарного рынка. Так, ФАС правомерно отказывала в возбуждении дел там, где не идет речь о свободном рынке, а идет речь о лицензируемой деятельности или, более того, деятельности, которую могут осуществлять только прямо поименованные в законе лица. По мнению ФАС, в этом случае нельзя говорить о нарушении конкурентной среды, поскольку подобной конкурентной среды на рынке вовсе не существует. Подобная аргументация имела место, например, при рассмотрении дел об оказании услуг по проведению медицинских осмотров: А28-8811/2015 и А28-8812/2015.

Выводы:

1) Федеральная антимонопольная служба в ходе рассмотрения административного дела в подавляющем большинстве случаев надлежащим образом устанавливает состав правонарушения, предусмотренный гипотезой анализируемой статьи ФЗ № 135-ФЗ. В тех случаях, когда ФАС не установил требуемый состав правонарушения, суд отменяет такие решения ФАС как противоречащие закону. Нарушений в этой части не выявлено.

2) Судебная практика в различных регионах Российской Федерации должна быть признана единообразной и стабильной. Судебные органы правильно толкуют и применяют соответствующие положения законодательства о защите конкуренции. В этой части мониторинг правоприменения показал положительный результат.

3) Установлено, что суды, в целом, правильно применяют на практике положения п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ № 135-ФЗ. Также, суды надлежащим образом исправляют ошибки, допущенные со стороны антимонопольных органов, оздоравливая тем самым практику правоприменения.

4) Касательно последней поставленной задачи, ангажированности судом перед решениями ФАС не выявлено.

5) Установлено, что в судебных решениях зачастую отсутствует специальное указание на п.8 ч.1 ст. 10; вместо этого, суды ссылаются на ч. 1 ст. 10 в целом, указывая при этом в описательной части нормы, что имело место создание дискриминационных условий. Такое специфическое написание текстов судебных решений может свидетельствовать, по нашему мнению, о непопулярности среди судейского корпуса перечисленных в качестве открытого перечня актов злоупотребления доминирующим положением, поскольку суд может просто сослаться на такое злоупотребление в целом, не подбирая конкретный состав, чтобы уменьшить шанс судебной ошибки.

6) Также, осталось не понятным после анализа судебной практики, что именно законодатель понимает под «дискриминационными условиями». Должны ли они вести к установлению дискриминации в собственном смысле слова? Должна ли дискриминация основываться на угнетении группы лиц, обладающих отличительными специфическими признаками (религиозные или политические взгляды, цвет кожи и др.), или же должно просто иметь место поставление в неравное положение, не связанное с групповыми характеристиками лиц? В этой связи, может быть предложено изменение Федерального закона «О защите конкуренции» с целью уточнения понятия «дискриминация» для целей его применения.

Список анализируемых дел.

  1. Определение Верховного суда от 15.09.2017 по делу № 309-КГ17-12762;
  2. Определение Верховного суда от 21.12.2016 по делу № 306-КГ16-17664;
  3. Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2016 по делу № А74-3002/2016;
  4. Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2015 по делу № А19-20689/2014;
  5. Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.05.2015 по делу № А69-2199/2014;
  6. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.12.2016 по делу № А59-558/2016;
  7. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.09.2016 по делу № А59-5533/2015;
  8. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.11.2015 по делу № А51-33079/2014;
  9. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.08.2015 по делу № А04-7750/2014;
  10. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.07.2015 по делу № А16-1473/2014;
  11. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.05.2015 по делу № А51-19418/2014;
  12. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.09.2016 по делу № А19-20689/2014;
  13. Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.09.2015 по делу № А45-26015/2014;
  14. Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.01.2017 по делу ;
  15. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.09.2017 по делу № А73-10266/2016;
  16. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.09.2017 по делу № А26-316/2016;
  17. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.04.2013 по делу № А26-5250/2012;
  18. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.12.2012 по делу № А05-2249/2012;
  19. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.01.2017 по делу № А13-15704/2016
  20. Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2016 по делу № А25-1741/2013;
  21. Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2015 по делу № А53-24194/2014;
  22. Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2015 по делу № А53-16581/2014;
  23. Постановление арбитражного суда Московского округа от 06.06.2016 по делу № А40-83499/2015;
  24. Постановление арбитражного суда Московского округа от 30.09.2015 по делу № Ф05-13647/2015;
  25. Постановление арбитражного суда Московского округа от 22.09.2015 по делу № А40-206903/2014;
  26. Постановление арбитражного суда Московского округа от 10.06.2013 по делу № А40-82507/12-82-758;
  27. Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 12.10.2016 по делу № А06-9638/2015;
  28. Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 27.07.2017 по делу № А65-15920/2016;
  29. Постановление арбитражного суда Центрального округа от 20.04.2017 по делу № А68-2064/2016;
  30. Постановление арбитражного суда Центрального округа от 14.10.2015 по делу № Ф10-3648/2015;
  31. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2015 по делу № А79-9575/2013;
  32. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу № А29-6111/2015;
  33. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.11.2015 по делу № А28-8812/2015;
  34. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.11.2015 по делу № А28-8811/2015;
  35. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 по делу № А17-2547/2015;
  36. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу № А74-8443/2015;
  37. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 по делу № А74-2035/2015;
  38. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016 по делу № А27-10295/2015;
  39. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 по делу № А56-48231/2013;
  40. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2014 по делу № А56-48237/2013;
  41. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 № А56-3378/2013;
  42. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2015 по делу № А56-78044/2014;
  43. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу № 17АП-5984/2017-АК;
  44. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2015 по делу № А48-3626/2015;
  45. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 по делу № А35-9473/2014;
  46. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 по делу № А35-13267/2012;
  47. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 по делу № А68-2064/2016;
  48. Постановление арбитражного суда Владимирской области от 15.12.2016 по делу № А11-6393/2016;
  49. Постановление арбитражного суда Томской области от 02.02.2017 по делу № А67-9156/2015;

Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением

1. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

  • 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
  • 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
  • 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
  • 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
  • 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
  • 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
  • 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
  • 8) создание дискриминационных условий;
  • 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
  • 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
  • 11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

2. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

3. В целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ «О естественных монополиях», а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий. Указанные правила должны содержать:

  • 1) перечень товаров, объектов инфраструктуры, к которым предоставляется недискриминационный доступ;
  • 2) перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке и (или) доступа на товарный рынок, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
  • 3) порядок раскрытия информации, предусмотренной пунктом 2 настоящей части, в том числе о товарах, производимых или реализуемых хозяйствующими субъектами, указанными в абзаце первом настоящей части, стоимости этих товаров и размере платы за доступ на товарный рынок, возможном объеме производства или реализации этих товаров, о технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;
  • 4) порядок возмещения экономически обоснованных расходов хозяйствующих субъектов, указанных в абзаце первом настоящей части, на производство и (или) реализацию соответствующих товаров и (или) организацию доступа на товарный рынок;
  • 5) условия проведения конкурсных процедур доступа на товарный рынок, на котором осуществляют деятельность хозяйствующие субъекты, указанные в абзаце первом настоящей части, при наличии экономической, технологической или иной возможности, если иные процедуры доступа на товарный рынок не предусмотрены законодательством Российской Федерации;
  • 6) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа на товарный рынок и (или) к товарам хозяйствующих субъектов, указанных в абзаце первом настоящей части;
  • 7) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа на товарные рынки и (или) к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом и (или) реализуемом хозяйствующими субъектами, указанными в абзаце первом настоящей части, с учётом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей;
  • 8) условия доступа на товарный рынок, и (или) к товарам, и (или) к объектам инфраструктуры хозяйствующих субъектов, указанных в абзаце первом настоящей части, а в установленных случаях требования об осуществлении технологических и (или) технических мероприятий, в том числе при подключении (технологическом присоединении);
  • 9) требования к характеристикам соответствующего товара, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

4. Требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

5. В случае выявления факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более семидесяти процентов, устанавливаются актом Правительства Российской Федерации (правила недискриминационного доступа к услугам финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, утверждаются федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации). Указанные правила должны содержать:

  • 1) перечень товаров, к которым предоставляется недискриминационный доступ;
  • 2) перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
  • 3) порядок раскрытия информации, предусмотренной пунктом 2 настоящей части, в том числе о товарах, стоимости этих товаров или принципах определения цены товара и его оплаты, возможном объеме производства или реализации этих товаров, технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;
  • 4) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа к товарам;
  • 5) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре с учётом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.

6. Предусмотренные частью 5 настоящей статьи правила могут содержать условие об обязательной продаже товара на торгах.

7. Правила недискриминационного доступа к услугам, оказываемым оператором национальной системы платежных карт, операторами услуг платежной инфраструктуры национальной системы платежных карт, оператором платежной системы Центрального банка Российской Федерации, оператором услуг платежной инфраструктуры платежной системы Центрального банка Российской Федерации, определяются в порядке, установленном Федеральным законом «О национальной платежной системе».

8. Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче тепловой энергии, теплоносителя и правила недискриминационного доступа к услугам по подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения устанавливаются Правительством Российской Федерации в отношении субъектов естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ «О естественных монополиях», а также в отношении единой теплоснабжающей организации, не являющейся субъектом естественной монополии, при осуществлении ею деятельности по подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения в случаях, установленных Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ «О теплоснабжении».