Ст 11 ФЗ 135

Особенности реализации запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

дискуссия по проблемам законодательства

УДК 346.546.4

Особенности реализации запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

Батрова Татьяна Александровна, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин и гражданско-правовых дисциплин Рязанского филиала Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, доктор юридических наук, доцент e-mail: batrovatatiana@yandex.ru

Защита конкуренции является важнейшей задачей государства, требующей совершенствования законодательства и правоприменительной практики. Автор анализирует нормы действующего законодательства, устанавливающие запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов и делает вывод о недостаточной определенности критериев допустимости заключаемых соглашений, порождающей проблемы в правоприменительной практике.

Ключевые слова: картель; признаки картеля; конкуренция; критерии допустимости соглашений.

Features of the implementation of the ban on competition-restricting

agreements of economic entities

Batrova Tatyana Aleksandrovna,

Professor in the Department of State law disciplines

and Civil law disciplines of the Ryazan branch of Moscow

University of the Ministry of Interior Affairs of the Russian

Federation in the name of C. J. Kikot,

Doctor of law, Аssociate Professor

Key words: cartel; cartel signs; competition; the criteria for the admissibility of agreements.

В современной практике широкое распространение получили соглашения хозяйствующих субъектов о совместной деятельности, что неизбежно ставит вопрос об их правомерности с позиций антимонопольного законодательства. В связи с этим ФАС России дала разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности , указав на то, что они могут заключаться по российскому или зарубежному праву между хозяйствующими субъектами (в т. ч. фактическими или потенциальными конкурентами на товарном рынке) и предусматривать создание нового юридического лица или совместное участие сторон в

существующем юридическом лице либо использование иных форм совместной деятельности, определенных соглашением, предполагающих объединение ресурсов и / или осуществление взаимных инвестиций для достижения целей совместной деятельности, совместное несение рисков, связанных с совместной деятельностью, а также публичность информации о совместной деятельности или создании совместного предприятия.

Для более четкого разграничения правомерных и неправомерных соглашений Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в

Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» впервые было введено понятие картелей, хотя таковыми еще в XIX в. назывались союзы или соглашения предпринимателей, направленные на урегулирование условий производства или сбыта товаров, на устранение или ослабление свободной конкуренции между отдельными предприятиями. При этом различались шесть типов картелей: 1) ограничивающиеся нормированием цены товара; 2) нормирующие производительность каждого предприятия и обычно одновременно назначающие общую цену, но иногда допускающие полную свободу действий в этом отношении отдельным предприятиям; 3) ограничивающиеся соглашением относительно цены перерабатываемого сырья, при котором предприятия входят в соглашение в качестве покупателей; 4) имеющие целью разграничение рынков сбыта; 5) распределяющие общую прибыль, полученную в связи с превышением нормы производства, между предприятиями пропорционально доле каждого из них в общем производстве; 6) организующие продажу товаров через центральное бюро, распределяющее требования между отдельными предприятиями .

В действующем законодательстве понятие картеля раскрывается через характеристику его участников и возможных негативных последствий его образования, к числу которых относятся: установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по секторам; сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Также не могут быть признаны допустимыми соглашения, которые прямо или косвенно налагают на одну из его сторон (субъектов, входящих с ней в одну группу лиц) обязательства, выполнение которых может привести к нарушению такими лицами ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 8 июля 2006 г. № 135-Ф3 (далее — Закон о конкуренции). В частности, не могут быть признаны допустимыми положения соглашения, содержащие обязательства его сторон (субъектов, входящих с ними в одну группу лиц): не поставлять сырье иным хозяйствующим субъектам, кроме совместного предприятия, если сторона соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) занимает доминирующее положение на рынке данного вида сырья; не закупать продукцию у иных хозяйствующих субъектов, кроме совместного предприятия, если сторона соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) занимает доминирующее положение как покупатель на рынке данной продукции.

Картельным соглашение признается в случае, если его участниками являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке, что предполагает выявление его географических и продуктовых границ, а также расчет долей сторон соглашения о совместной деятельности на таком рынке и определение уровня концентрации. О воз-

можности устранения конкуренции на товарном рынке свидетельствует выполнение совокупности следующих условий: 1) совокупный размер долей сторон соглашения на товарном рынке достаточен для того, чтобы они могли устранить конкуренцию на нем; 2) товарный рынок характеризуется высокими показателями экономической концентрации и высокими барьерами входа; 3) имеют место существенные ограничения импорта товара, затрагиваемого рассматриваемым соглашением о совместной деятельности.

При этом, как следует из судебной практики, форма такого соглашения значения не имеет. Так, суды признают факт наличия устного соглашения между участниками торгов, если оно находит свое объективированное выражение в отсутствии снижения начальной цены контракта, нетипичном поведении участников аукциона, каждый из которых в отдельных аукционах не принимал активного участия, заранее предполагая, что победителем станет единственный участник, сделавший предложение о цене контракта (постановление ФАС Московского округа от 6 сентября 2013 г. по делу № А40-99779/12-72-782; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2013 г.№ 17АП-14973/2012-АК по делу № А50-16090/ 2012). Причем подобный подход был реализован после законодательного разграничения антиконкурентных соглашений и согласованных действий. Ориентиром, возможно, стала позиция ВАС РФ, высказанная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10 по делу № А27-12323/2009, где было отмечено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Между тем при таком подходе возникает вопрос о соотношении устных соглашений и согласованных действий, под которыми в международной практике достаточно давно понимается координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции и предполагает «прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается либо во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, либо в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке» .

Неправомерность заключаемого соглашения связывается с возможностью реализации его участниками модели группового поведения, состоящей из действий, которые не были обусловлены внешними факторами функционирования товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между хозяйствующими субъектами (постановление ФАС Московского округа от 25 июня 2013 г. по делу № А40-64690/12-130-611). Соответственно, следует учитывать и то, что изменение цен, сокращение производства товаров может быть вызвано вполне рыночными причинами. Так, суд признал

недействительными решения и предписания антимонопольного органа, установив, что снижение закупочных цен было обусловлено объективными причинами (низкой рентабельностью в один из периодов, сезонностью рынка производства молока, значительным ростом объемов производства молока, характерным для регионального рынка закупок молока превышением предложения сырья над его спросом), и отсутствие намеренного влияния действий по такому снижению со стороны заявителя на других переработчиков. Кроме того, было обращено внимание на то, что у поставщиков имелся выбор вариантов продажи сырого молока, т. к. цены закупки сырья одинакового качества в один период времени у разных переработчиков были различными (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 апреля 2013 г. по делу № А79-5999/2012).

Особо оговариваются «вертикальные соглашения», заключаемые между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает, а другой предоставляет (продает) товар, обычно имеющие своей целью выравнивание условий хозяйствования участников смежных рынков путем снижения издержек по всей производственной цепочке. В отличие от картеля, участники такого соглашения не конкурируют друг с другом и осуществляют деятельность на разных товарных рынках (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 января 2013 г. № Ф02-5691/12 по делу № А33-4628/2012). Вертикальные соглашения признаются недопустимыми, если:

1) приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара, поскольку определение возможного диапазона их изменения не препятствует их дальнейшей корректировке в обозначенных пределах;

2) предусматривают обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Исключение составляют случаи заключения соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Следует заметить, что законодателем фактически уста на вливается презумпция запрета соглашений между хозяйствующими субъектами, приводящих или способных привести к ограничению конкуренции. Об этом свидетельствует наличие незначительного числа исключений в виде «вертикальных» соглашений, признаваемых допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции. Однако содержащаяся далее формулировка порождает некоторую неопределенность, поскольку указывает на частные случаи включения в соглашения недопустимых условий, к числу которых относятся следующие положения:

1) о навязывании невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора условий (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в т. ч. имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесе-

ния в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования). Так, суды признали действия общества, выразившиеся в навязывании потребителям услуг отопления и горячего водоснабжения, оказываемых третьим лицом, и требования о перечислении денежных средств за услуги на счет общества направленными на ограничение конкуренции (постановление ФАС Центрального округа от 22 ноября 2013 г. по делу № А62-766/2013);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Так, суды признали правомерным предоставление скидки в связи с участием контрагента во всех рекламных и промоакциях хозяйствующего субъекта, а также в продвижении продукции на согласованной территории в соответствии с дистрибьюторским соглашением (постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 марта 2014 г. по делу № А13-12794/2012);

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступа на рынок или выхода из него. Так, суды признали недопустимым наличие устной договоренности между собственником торгового центра и страховой компанией, на основании которой в договоры аренды торговых площадей было включено требование об обязательном заключении договоров страхования имущества в этой страховой организации, за невыполнение которого предусматривалось применение штрафных санкций (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 января 2014 г. по делу № А19-6811/2013);

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, включая размер вступительных и членских взносов, характер членства, квалификационные требования, в т. ч. в части наличия опыта работы в определенной сфере, которые противоречат законодательству. Оценка правомерности таких требований должна проводиться с учетом специфики осуществляемой хозяйствующими субъектами деятельности (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2013 г. № 09АП-24537/2013 по делу № А40-90883/12).

Как справедливо отмечается судами, перечисленные в ч. 4 ст. 11 Закона о конкуренции запреты исчерпывающими не являются. При этом без надлежащего определения границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем, без установления антимонопольным органом признаков ограничения конкуренции суды не признают доказанным, что вменяемое ответчиком соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2012 г. по делу № А28-3053/2012).

Суды обращают внимание и на то, что Законом о конкуренции не предусмотрено обязательное наличие заинтересованности хозяйствующего субъекта, участвующего в соглашении. Следовательно, при квалификации действий хозяйствующих субъектов как ограничивающих конкуренцию хозяйствующих субъектов у антимонопольного органа отсутствует необходимость

доказывания заинтересованности заказчика и иных лиц при заключении (участии) соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2013 г. по делу № А49-677/2013).

Недопустимой признается координация физическими и юридическими лицами экономической деятельности хозяйствующих субъектов в силу того, что она приводит к следующему: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками); манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), к установлению цены перепродажи товара или обязательства покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Так, суды согласились с выводом антимонопольного органа о том, что направление одним хозяйствующим субъектом телеграмм другим независимым хозяйствующим субъектам (своим подрядчикам) с указанием не приобретать продукцию конкретного производителя является проявлением попытки координации экономической деятельности на рынке. При этом не имеет правового значения, имеется ли у хозяйствующего субъекта информация о наличии дефектов в продукции производителя, поскольку любой хозяйствующий субъект вправе самостоятельно выбирать себе контрагентов, исходя из своих потребностей и цены предложения, и если он полагает продукцию конкретного производителя не соответствующей заявленному качеству, то вправе отказаться от ее приобретения либо в случае уже состоявшейся поставки потребовать ее замены в порядке, регламентированном ГК РФ (решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2012 г. по делу № А40-41879/2012).

В то же время ФАС России, рассмотрев инициативу Ассоциации Компаний Розничной Торговли (АКОРТ) по фиксации розничных цен на социально значимые продовольственные товары, сочла подобные действия допустимыми в условиях сложившейся в России экономической ситуации. В рамках инициативы АКОРТ каждая торговая сеть, входящая в ассоциацию, определит товары, приняв за основу перечень социально значимых продовольственных товаров, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июля 2010 г. № 530, на которые торговой сетью будет самостоятельно определена и зафиксирована розничная цена сроком на два месяца. Такое однотипное поведение торговых сетей было расценено как их стремление к социальной ответственности .

Следует учитывать, что вопросы координации деятельности рассматриваются только в отношении хозяй-

ствующих субъектов. В силу этого суд признал допустимыми действия адвокатской палаты по установлению минимальных тарифных ставок оплаты труда адвокатов за оказание юридических услуг, поскольку адвокаты по смыслу п. 5 ст. 4 Закона о конкуренции не могут выступать субъектами, деятельность которых может быть скоординирована в силу установленного запрета (постановление Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. № 9122/13 по делу № А53-25904/2012).

Действующее законодательство предоставляет хозяйствующему субъекту право представить доказательства того, что заключенные им соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о конкуренции. Однако это правило не распространяется на картельные соглашения, которые признаются противоправными по самой своей природе.

Учитывая то, что запрет установлен на заключение соглашений между независимыми хозяйствующими субъектами, установленные законом требования не распространяются на соглашения между субъектами, входящими в одну группу лиц, находящихся под контролем какого-либо физического или юридического лица, имеющего возможность прямо или косвенно через юридическое лицо или через несколько юридических лиц определять решения, принимаемые другим юридическим лицом в силу распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица, и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица. Скоординированность их поведения на рынке изначально имеет иную организационно-правовую природу, в силу чего антимонопольные органы оценивают правомерность существования самого объединения в контексте возможного доминирования на рынке и существования угроз злоупотребления им своим положением, а не существующих между его участниками договоренностей.

В то же время недопустимыми признаются соглашения между входящими в одну группу лиц хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом в соответствии с действующим законодательством не допускается. Так, существует запрет на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии . Осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг .

В целях разрешения возможных коллизий между антимонопольным и гражданским законодательством установлено, что требования о запрете на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяются на лицензионные соглашения в отношении результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг.

В целом же приходится констатировать, что, несмотря на все более детальное антимонопольное регулирование, складывающаяся практика не лишена противоречий, вызванных недостаточной определенностью критериев допустимости заключаемых соглашений, что может стать препятствием для развития бизнеса. Выходом из ситуации могло бы стать подзаконное регулирование, примером которого является постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 386 (в ред. от 29 апреля 2014 г.) «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями» , обеспечивающее необходимый уровень правовой определенности во взаимоотношениях хозяйствующих субъектов и антимонопольных органов.

Список литературы

1. Разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности: ФАС России дала // ЭЖ: Официальные документы и разъяснения. -2013. — 24 сент.

2. О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ // СЗ РФ. — 2011. — № 50. -Ст. 7343.

3. Брокгаузъ Ф. А. Энциклопедическш словарь: в 41 т. / Ф. А. Брокгаузъ, И. А. Ефронъ. — Санкт-Петербург: Семеновская Типо-Литограф1я, 1895. — Т. XIV «а». — 910 с.

4. ICI v. Commission: ECR 619 (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65.

5. URL: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_36300.html.

6. Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике»: Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 36-ФЗ // СЗ РФ. — 2003. — № 13. — Ст. 1178.

7. О рынке ценных бумаг: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (в ред. от 6 апреля 2015 г.) // СЗ РФ. — 1996. — № 17. — Ст. 1918.

8. О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями: постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 386 (в ред. от 29 апреля 2014 г.) // СЗ РФ. — 2009. — № 19. — Ст. 2343.

ФЗ О защите конкуренцииСтатья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

1. Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
2. Запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.
3. Запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии
(мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии
(мощности).
4. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами
(за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:
1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен
(тарифов) на один и тот же товар;
3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.
5. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1-3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.
6. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2-4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.
7. Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.
8. Под контролем в настоящей статье, в статьях 11-1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
9. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
(Статья 11 в ред. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ — Собрание законодательства Российской Федерации, 2011, N 50, ст. 7343)